〔2018〕54号

 

当事人：五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设），1999年8月成立，住所：浙江省绍兴市上虞区。

陈志樟，男，1966年1月出生，时任五洋建设董事长、实际控制人，住址：浙江省杭州市拱墅区。

王永敏，男，1965年1月出生，时任五洋建设总裁、董事，住址：上海市闸北区。

姚志伟，男，1964年8月出生，时任五洋建设副总裁、董事，住址：浙江省杭州市西湖区。

刘永军，男，1976年8月出生，时任五洋建设董事、副总裁，住址：浙江省杭州市下城区。

徐伟英，女，1965年5月出生，时任五洋建设董事、副总裁，住址：浙江省杭州市拱墅区。

陈志龙，男，1964年6月出生，时任五洋建设董事，住址：浙江省绍兴市上虞区。

李明，男，1977年6月出生，时任五洋建设董事，住址：浙江省杭州市西湖区。

陈晓，女，1969年11月出生，时任五洋建设监事长，住址：浙江省杭州市西湖区。

陈静，女，1977年10月出生，时任五洋建设监事，住址：浙江省杭州市上城区。

袁芳，女，1976年6月出生，时任五洋建设监事，住址：浙江省杭州市拱墅区。

沈建锋，男，1986年11月出生，时任五洋建设监事，住址：浙江省杭州市萧山区。

宣芝萍，女，1981年11月出生，时任五洋建设监事，住址：浙江省杭州市西湖区。

夏晓锋，男，1966年11月出生，时任五洋建设副总裁，住址：上海市闸北区。

谯永平，男，1975年10月出生，时任五洋建设副总裁，住址：浙江省杭州市下城区。

周炳贵，男，1961年12月出生，时任五洋建设副总裁，住址：浙江省绍兴市上虞区。

俞永灿，男，1961年4月出生，时任五洋建设副总裁，住址：浙江省绍兴市上虞区。

张杭生，男，1954年8月出生，时任五洋建设副总裁，住址：浙江省杭州市下城区。

黎海明，男，1983年10月出生，时任五洋建设副总裁，住址：浙江省杭州市下城区。

姚建新，男，1964年3月出生，时任五洋建设总工程师，住址：浙江省杭州市西湖区。

章洪涛，男，1977年6月出生，时任五洋建设财务经理，住址：浙江省杭州市西湖区。

依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，我会对五洋建设违反证券法律法规行为进行了立案调查、审理，并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利，并应部分当事人的要求组织听证，听取了其陈述和申辩意见，俞永灿提交了书面陈述和申辩意见，本案现已调查、审理终结。

经查明，当事人存在以下违法事实：

一、五洋建设以虚假申报文件骗取公开发行公司债券核准

五洋建设在编制用于公开发行公司债券的2012年至2014年年度财务报表时，违反会计准则，通过将所承建工程项目应收账款和应付款项“对抵”的方式，同时虚减企业应收账款和应付账款，导致上述年度少计提坏账准备、多计利润。通过以上方式，五洋建设2012年至2014年年度虚增净利润分别不少于3,052.27万元、6,492.71万元和15,505.47万元。2015年7月，五洋建设在自身最近三年平均可分配利润不多于9,359.68万元,不足以支付公司债券一年的利息（10,352万元）,不具备公司债券公开发行条件的情况下，以通过上述财务处理方式编制的2012年至2014年年度虚假财务报表申请公开发行公司债券，于2015年7月骗取中国证监会的公司债券公开发行审核许可，并最终于2015年8月和2015年9月分两期向合格投资者公开发行公司债券8亿元和5.6亿元，合计13.6亿元。以上事实，有相关债券募集说明书、债券发行上市相关公告、发行人的财务账套、累计工程情况表、部分工程甲方提供的证明材料、当事人提供的说明材料和相关询问笔录等证据证明，足以认定。

五洋建设在不具备公司债券发行条件的情况下，将包含虚假财务数据的公开发行公司债券申请文件报送中国证监会并获得发行核准的行为，违反了《证券法》第十六条第一款第三项关于公开发行债券应当符合的条件中“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息”和第二十条第一款“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整”的规定，构成《证券法》第一百八十九条第一款所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。对五洋建设该项违法行为，直接负责的主管人员为公司董事长陈志樟，其他直接责任人员为在相关债券发行文件上签字的王永敏、姚志伟、刘永军、徐伟英、陈志龙、李明、陈晓、陈静、袁芳、沈建锋、宣芝萍、夏晓锋、谯永平、周炳贵、俞永灿、张杭生、黎海明、姚建新和章洪涛。

二、五洋建设非公开发行公司债券披露的文件存在虚假记载

2015年11月，五洋建设以前述2013年、2014年年度虚假财务文件分别向上海证券交易所（以下简称上交所）和深圳证券交易所（以下简称深交所）申请非公开发行公司债券，并向合格投资者披露了相应的债券募集说明书，且最终于2015年12月和2016年4月分别在上交所和深交所非公开发行1.3亿元和2.5亿元公司债券。上述发行文件中记载的两年财务报表与五洋建设公开发行公司债券申请文件中的2013年、2014年财务报表数据一致，即2013年和2014年分别虚增利润6,492.71万元和15,505.47万元，分别占当年审定的归属母公司所有者净利润的35.77%和80.40%。以上事实，有相关债券募集说明书、债券发行结果公告、发行人的财务账套、累计工程情况表、部分工程甲方提供的证明材料、当事人提供的说明材料和相关询问笔录等证据证明，足以认定。

五洋建设向合格投资者披露含有虚假财务信息的非公开发行公司债券募集说明书的行为，违反了《证券法》第六十三条关于“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款规定的“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。对五洋建设该项违法行为，直接负责的主管人员为公司董事长陈志樟，其他直接责任人员为在相关债券发行文件上签字的王永敏、姚志伟、刘永军、徐伟英、陈志龙、李明、陈晓、陈静、袁芳、沈建锋、宣芝萍、夏晓锋、谯永平、周炳贵、俞永灿、张杭生、黎海明、姚建新和章洪涛。

三、五洋建设未按规定及时披露相关信息

（一）未按规定披露年报审计机构变更事项

2017年1月15日，五洋建设与中兴财光华会计师事务所签订审计业务约定书，年报审计机构由北京兴华会计师事务所变更为中兴财光华会计师事务所上海分所。但五洋建设未及时披露相关信息，直到2017年4月26日才披露中介机构已变更的信息。以上事实，有审计业务约定书、当事人询问笔录、五洋建设发布的公告清单等证据证明，足以认定。

上交所《公司债券临时报告信息披露格式指引》第三十号规定，发行人变更中介机构的，应于签订新的委托协议之日起2个交易日内进行信息披露。五洋建设未按上述指引及时披露年审机构变更信息的行为违反了《公司债券发行与交易管理办法》（证监会令第113号）第四十二条关于“发行人及其他信息披露义务人应当按照中国证监会及证券自律组织的相关规定履行信息披露义务”的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款规定的“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。对五洋建设该项违法行为，直接负责的主管人员为公司董事长陈志樟。

（二）未在规定时间内披露年度报告

截至2017年8月，五洋建设无正当理由仍未披露2016年年度报告。以上事实，有五洋建设发布的公告清单等证据证明，足以认定。

五洋建设未披露2016年年度报告的行为，违反了《证券法》第六十六条“上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告…”的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款规定的“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。对五洋建设该项违法行为，直接负责的主管人员为公司董事长陈志樟。

当事人五洋建设、陈志樟、王永敏、姚志伟、刘永军、徐伟英、陈志龙、李明、陈晓、陈静、沈建锋、宣芝萍、夏晓锋、谯永平、周炳贵、张杭生、黎海明、姚建新、章洪涛要求陈述申辩并听证；当事人俞永灿要求陈述申辩，未要求听证；当事人袁芳未要求陈述申辩，未要求听证。

当事人在听证和陈述、申辩材料中提出如下申辩意见：第一，五洋建设等部分当事人提出，由于五洋建设实行项目经理内部承包制等原因，该公司2012年至2014年年度对应收账款和应付账款的对抵和列报合理且符合会计准则，发行文件不构成虚假记载，且五洋建设没有骗取发行核准的故意，因此现有证据不足以认定五洋建设欺诈发行和虚假披露的事实。第二，五洋建设和陈志樟认为我会在认定涉案金额时仅按照账龄分析法对公司应收账款还原并补提坏账准备，不完全符合公司当时的会计政策和业务实质。第三，五洋建设认为我会处罚公司债券公开发行核准的行为已过时效。第四，王永敏等部分当事人认为自己不负责、不参与公司财务和融资业务，对财务造假不知情、无故意、未获益，在募集说明书上签字出于对中介机构判断的信赖，已尽勤勉义务，本案对责任人员以签字为标准进行笼统、一刀切的认定和处罚不妥。第五，五洋建设等部分当事人提出五洋建设非公开发行公司债券的募集说明书不属于应公开披露的信息，且未予以公开披露，不适用《证券法》第一百九十三条。第六，陈志樟提出其不直接分管公司财务，不应被认定为直接负责的主管人员，对其处罚过重。第七，王永敏提出将其列为第二档责任人且处罚较其他签字人员更重没有事实依据。第八，陈晓、沈建锋、宣芝萍提出其有在信息披露违法行为发生后及时向公司报告的情节，且沈建锋、宣芝萍是职工监事，不参与公司具体生产经营业务，不应被行政处罚。第九，章洪涛提出其虽在审计报告上签字，但对发债事项以及审计报告公开披露情况不知情，不具有违法的主观故意，不应被行政处罚。第十，李明提出，其系在2015年公开发行债券前夕由财务投资人向五洋建设派驻的外部董事，其对五洋建设2012-2014年三年财务报表编制错误不应当承担责任，另外其作为外部董事，在发债事项中已做到勤勉尽责，不应被行政处罚。第十一，俞永灿提出，其在2015年6月开始住院治疗并被五洋建设停发工资，并于2015年7月31日被五洋建设免去副总裁职务，因此五洋建设骗取债券公开发行和非公开发行债券信息披露违法均与其无关。第十二，五洋建设提出其在债券违约事实发生后积极自救，存在主动消除或者减轻违法行为危害后果的从轻处罚情节。第十三，部分当事人提出，我会认定的“以虚假申报文件骗取公开发行公司债券核准”和“非公开发行公司债券披露的文件存在虚假记载”为同一基础事实，违反“一事不二罚”原则。

经复核，我会认为，第一，五洋建设在2012年至2014年年度核算时，采用“完工百分比法”确认各项承建工程的年度收入后，在未取得外部债权债务转移确认凭证的前提下，直接将因该收入形成的其对工程甲方的应收账款与其对下游工程项目承包人的应付款项进行抵消，违反了《企业会计准则—基本准则》（2010）第十二条、《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》（2006）第二十五条、《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》（2006）第二十六条、《企业会计准则第37号——金融工具列报》（2006）第十三条、《企业会计准则第37号——金融工具列报》（2014）第二十八条等规定。五洋建设对其自身的经营模式、财务状况应该了解，但其在利润水平明显不符合债券发行条件的情况下，以违反会计准则的方式进行对抵调账，从而造成报表利润虚增以达到发行条件，骗取了发行核准和披露虚假文件，说明其有明显的从事违法行为的主观故意。综上，对当事人以内部承包制为由认为债券发行文件不构成虚假记载的申辩意见不予采纳。第二，关于补提坏账准备方法的合理性。根据五洋建设2012年至2014年期间编制财务报表所使用的会计政策，公司对应收款项计提坏账准备的方式分为三类。一是将应收款项账面余额在1,000万以上的款项认定为单项金额重大，并单项计提坏账准备，对应的计提方法为：有客观证据表明发生减值的，根据其未来现金流量现值低于其账面价值的差额计提坏账准备。二是按组合计提坏账准备，确定组合的依据是账龄组合和其他组合，账龄组合是指对于单项金额非重大以及经单独测试后未减值的单项金额重大的应收款项根据相同账龄组合，采取账龄分析法计提坏账准备；其他组合是指对纳入合并范围的子公司的应收款项及投标保证金和押金，不计提坏账准备。三是单项金额虽不重大但单项计提坏账准备的应收款项。而在本案调查及陈述听证过程中，对于作为本案涉案金额计算依据的77个工程项目，五洋建设未提供表明上述工程发生单笔减值的客观证据。且五洋建设在申辩意见中认为：“由于五洋建设以前年度承接的部分项目为大型优质项目，虽工程量大且工期较长，但甲方资质及信用水平均较好，这些项目相应的应收账款发生减值的可能性相比其他一般项目较小……”，说明其自身亦认为这些项目不会发生单笔减值。因此，根据上述会计政策，本案对于没有客观证据表明发生减值的单项金额重大的应收账款统一采取五洋建设经常使用的账龄分析法补充计提坏账，完合符合五洋建设的会计政策。因此，对于当事人提出的我会认定涉案金额有误的申辩意见不予采纳。第三，关于时效问题。五洋建设于2015年7月17日获得证监会公开发行债券核准，而浙江证监局在2017年4月24日即发现案件线索，距2015年7月17日尚未超过两年，因此，对五洋建设取得公司债券公开发行核准的行为已过时效的申辩意见不予采纳。第四，发行人的董事、监事、高级管理人员对发行申请文件的真实性负有保证义务，应当忠实、勤勉履行职责，独立作出判断。本案中部分当事人提出的未参与公司财务和融资业务，不直接从事经营管理，对债券欺诈不知情、无故意、未获益，相信专业机构意见和报告等均不足以构成免责理由。因此，对当事人认为自己已尽勤勉义务的申辩意见不予采纳。第五，关于非公开发行公司债券的募集说明书是否属于信息披露违法的问题。《公司债券发行与交易管理办法》第十条第三款规定：“证券自律组织应当制定相关业务规则，明确公司债券承销、备案、上市交易或转让、信息披露、投资者适当性管理、持有人会议及受托管理等具体规定，报中国证监会批准。”而据该项授权，沪深交易所分别制定了相关披露规则。例如《上海证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法》之3.6规定：“债券挂牌转让前，发行人应当通过本所网站披露第3.1条第（二）规定的债券募集说明书、发行结果公告等发行文件。”根据上述规定，私募债券的募集说明书属于按照规定应当披露的信息。实际操作中，私募债券的募集说明书是通过交易所平台对合格投资者披露的。因此，五洋建设债券募集说明书虚假记载的违法行为应当适用《证券法》第一百九十三条，对当事人关于《证券法》第一百九十三条适用错误的申辩意见不予采纳。第六，关于对陈志樟作为直接负责的主管人员的认定。陈志樟作为五洋建设的实际控制人和董事长，对于公司的经营情况、利润水平以及利润产生方式应当知晓，在公司报表利润与实际情况存在重大差异的情况下，陈志樟应当为债券发行事项承担责任。因此，对陈志樟的该项申辩理由不予采纳。第七，王永敏作为五洋建设的总裁，负责全面经营工作，即使不直接分管财务工作也应承担相对于其他董事、监事、高级管理人员更高的注意义务，因此，对于王永敏该项申辩意见不予采纳。第八，根据当事人提供的证据，陈晓、沈建锋、宣芝萍3名监事在2016年12月26日通过电子邮件的方式以监事会名义向公司提交了包括对公司财务重新进行审计、保证公司资产客观准确、完善信披机制等内容的《监事会报告》。但该报告内容与涉案违法事实无关，且该报告是在公司已经发生债券兑付危机后才提出，此时距最后一次债券发行已过去8个月。因此，上述情况不构成从轻、减轻或不予处罚的情节。第九，章洪涛作为五洋建设的财务经理，对公司的财务状况应当非常了解，应当知道其签字的财务报表不实，其签字确认的虚假报表对五洋建设实现欺诈发行起到了核心作用，且其在事后长达1年多的时间里并未对五洋建设利用其签字报表欺诈发行行为提出明确反对或向监管部门报告。因此，对于章洪涛该项申辩意见不予采纳。第十，李明的外部董事身份并不对其履职构成实质性影响，其在债券发行前后有充分的时间通过勤勉履职对公司违法行为提出反对意见，但其并未发现、制止或报告相关违法事实。因此，对其该项申辩意见不予采纳。第十一，俞永灿关于其本人住院及随后离职的主张与期间及之后其以高管身份在债券募集说明书上签字的行为不符。因此，对其该项申辩意见不予采纳。第十二，五洋建设未正常兑付债券利息及偿还本金，未能提供其已经主动消除或者减轻违法行为危害后果的证据，不存在从轻、减轻或免予处罚的情节，故我会对其该项申辩理由不予采纳。第十三，五洋建设以虚假申报文件骗取公开发行公司债券核准和五洋建设非公开发行公司债券披露的文件存在虚假记载是不同的违法行为，我会的认定不违反“一事不二罚”原则。

综上，我会对当事人的陈述、申辩意见不予采纳。

根据当事人的违法事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百八十九条第一款规定，我会决定：　

一、对五洋建设处以非法所募资金金额百分之三的罚款，即处以4,080万元罚款；

二、对陈志樟处以30万元罚款；

三、对王永敏处以7万元罚款；

四、对姚志伟、刘永军、徐伟英、陈志龙、李明、陈晓、陈静、袁芳、沈建锋、宣芝萍、夏晓锋、谯永平、周炳贵、俞永灿、张杭生、黎海明、姚建新和章洪涛分别处以5万元罚款。

依据《证券法》第一百九十三条第一款规定，我会决定：

一、对五洋建设责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；

二、对陈志樟给予警告，并处以30万元罚款；

三、对王永敏给予警告，并处以7万元罚款；

四、对姚志伟、刘永军、徐伟英、陈志龙、李明、陈晓、陈静、袁芳、沈建锋、宣芝萍、夏晓锋、谯永平、周炳贵、俞永灿、张杭生、黎海明、姚建新和章洪涛给予警告，并分别处以５万元罚款。

综合上述两项行政处罚意见，我会决定：

一、对五洋建设责令改正，给予警告，并处以4140万元罚款；

二、对陈志樟给予警告，并处以60万元罚款；

三、对王永敏给予警告，并处以14万元罚款；

四、对姚志伟、刘永军、徐伟英、陈志龙、李明、陈晓、陈静、袁芳、沈建锋、宣芝萍、夏晓锋、谯永平、周炳贵、俞永灿、张杭生、黎海明、姚建新和章洪涛给予警告，并分别处以10万元罚款。

上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚款汇交中国证券监督管理委员会（财政汇缴专户），开户银行：中信银行总行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库，并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。

 

 

 

 

中国证监会　　 　　 

2018年7月6日