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证监会行政处罚决定书(金元证券股份有限公司、陈绵飞、李喜)

中国证监会行政处罚决定书(金元证券股份有限公司、陈绵飞、李喜) 

〔2019〕70号

 

 

当事人:金元证券股份有限公司(以下简称金元证券)注册地址:海南省海口市南宝路

陈绵飞,男,19727月出生,时任金元证券投资银行总部董事总经理住址:北京市北苑路。

李喜,男,19732月出生,时金元证券投资银行总部董事总经理住址:北京市西城区

依据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的有关规定,我会对金元证券证券服务机构未勤勉尽责行为进行了立案调查、审理,并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。当事人均提出陈述、申辩意见并要求听证。我会于2018年9月18日召开了本案的听证会,听取了当事人及其代理人的陈述、申辩意见。本案现已调查、审理终结。

经查明,金元证券存在以下违法事实:

一、金元证券履行重大资产重组持续督导职责总体情况

2015年2月10日,金元证券与江苏中联电气股份有限公司(以下简称中联电气)签署《独立财务顾问协议》,金元证券成为山东雅百特科技股份有限公司(以下简称山东雅百特借壳中联电气的财务顾问当年,山东雅百特完成借壳上市,2015年8月27日,上市公司名称变更为江苏雅百特科技股份有限公司(以下简称雅百特),证券简称变更为雅百特重大资产重组完成后,金元证券在法律规定的期限内承担持续督导责任,先后出具了金元证券股份有限公司关于江苏雅百特科技股份有限公司重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易之2015年度持续督导意见》(以下简称《2015年持续督导意见》)、《关于山东雅百特科技有限公司的专项核查意见》以及《关于山东雅百特科技有限公司的专项核查意见》陈绵飞与李喜为项目主要负责人及签字主办人。金元证券就雅百特借壳上市独立财务顾问项目收取各项费用总计1,000万元

二、金元证券未勤勉尽责,出具的2015年持续督导意见存在虚假记载

(一)关于山东雅百特巴基斯坦木尔坦工程项目

经我会查明,2015年雅百特虚构巴基斯坦木尔坦项目虚增营业收入20,182.50万元,相应虚增当期营业利润14,967.52万元,占当期利润总额的47.09%。

金元证券在2016年4月8日出具的2015年持续督导意见中称,“2015年度山东雅百特与巴基斯坦的首都工程建设有限公司签订《木尔坦地铁公交工程建设工程施工合同》,合同总金额为3,250万美元,该工程已于2015年度完工。......经核查,本独立财务顾问认为:本次重大资产重组完成后,上市公司主营业务发展势头良好,超额完成本次重组的盈利预期。”与事实不符。

经查,雅百特借壳上市时,木尔坦项目为《重大资产置换及发行股份购买资产暨关联报告书》中所述的重大未开工合同之一,但在持续督导工作底稿中,金元证券只保存了《木尔坦地铁公交工程建设工程施工合同》,没有其他核查工作底稿。根据《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第三十一条规定,财务顾问应当通过日常沟通、定期回访等方式,结合上市公司定期报告的披露,做好督促和检查履行公开市场承诺的情况、核查并购重组是否达到预期目标、核查是否实现盈利预测或预计业绩目标等持续督导工作。金元证券工作底稿只保存了木尔坦项目的施工合同,未对该项目进行必要的核查,未对公司盈利承诺履行情况进行必要的核查,其工作不足以支持其出具的2015年持续督导意见

(二)关于2015年雅百特虚构国内建材贸易

2015年,雅百特通过李某松控制、安排的公司,以虚构国内建材贸易的方式虚增收入26,147.24万元,相应虚增当期利润6,855.89万元,占当期利润总额的21.57%。

雅百特借壳上市时的重大资产重组报告书称,雅百特主营业务收入主要来源于工程承包,占比逐年上升,其中2014年工程承包收入占比为97.09%。但是重组完成当年2015年雅百特销售货物收入达30,166.57万元,是2014年该类收入(911.16万元)的33倍,销售货物在收入中的占比由2014年的约3%上升到2015年的38%。在销售货物收入呈现出爆发式的增长情况下,雅百特更改了2015年年报中的收入分类列报由重组前的工程承包收入和产品销售收入变更为金属屋面收入和光伏收入

金元证券尽职调查工作底稿显示,金元证券在雅百特借壳上市过程中,分别于2014年12月9日与2015年6月16日两次走访雅百特供应商上海煊益实业有限公司(以下简称上海煊益),并对公司董事长李松进行了访谈。李松向访谈的中介机构工作人员先后出示了两张名片,名片显示其为上海煊益、上海望川实业有限公司、上海森涌木业有限公司、香港西本钢铁国际贸易有限公司(以下简称香港西本)上海李雅氏实业有限公司熠循新能源科技(上海)有限公司等多家公司董事长。其中,香港西本为雅百特虚构木尔坦项目的回款方之一,其他5家公司均为雅百特虚构建材贸易进行虚假采购的供应商。

综上,金元证券未通过日常沟通、定期回访、年报审核等任何方式关注到雅百特建筑材料购销业务异常增加,也未与会计师沟通核实公司的业务结构、盈利模式等情况在知悉李某松担任多家雅百特供应商董事长,相关贸易业务存在异常的情况下,尽到注意义务,未进一步核实雅百特与李某松所控制、安排公司的购销情况,未发现雅百特存在虚构建材销售收入的情况,其出具的《2015年度持续督导意见》存在虚假记载。

三、金元证券未勤勉尽责,其报送江苏证监局的核查意见存在虚假记载

(一)金元证券未勤勉尽责,2016年6月报送江苏证监核查意见存在虚假记载

根据雅百特公开披露信息,木尔坦项目雅百特首单境外工程项目,毛利率达到74.16%,明显高于该公司其他同类项目平均水平且该项目回款并非通过发包方直接回款,而是通过多个国家第三方公司大批小额回款,上述迹象表明该项目真实性存疑。在报送江苏证监局举报核查的工作底稿中,金元证券获取了《木尔坦地铁公交工程建设工程施工合同》、相关财务凭证,并从众华会计师事务所取得了首都工程建设公司项目经理访谈纪要、一份《工程量确认单》、询证函等资料。

金元证券上述核查工作未勤勉尽责,出具的核查报告存在虚假记载。首先,金元证券获取的核查资料不足以支持核查结论。对于项目的真实性,金元证券并未调取雅百特木尔坦项目的中标文件、首都工程公司的中标文件、总包方巴基斯坦Habib Rafiq Limited公司(以下简称HRL公司)将工程分包给首都工程公司的分包合同等关键材料。其次,金元证券未对雅百特提供的解释进行独立判断。对于畸高的毛利率,雅百特仅以巴基斯坦行业发展水平较低,政治局势及外汇管制风险、国际市场汇率变动风险等为由进行解释,金元证券并未进一步核实或分析其合理性。对于木尔坦项目通过第三方公司大批小额回款的事实,金元证券并未进一步核实巴基斯坦当时的外汇管制政策。最后,金元证券利用了会计师的工作,但未进行必要的审慎核查。

2016年6月,金元证券向江苏证监局报送《关于山东雅百特科技有限公司的专项核查意见》称“独立财务顾问获取了《木尔坦地铁公交工程建设工程施工合同》、发包人项目经理访谈纪要、《工程量确认单》、相关询证函,并对会计师的审核工作进行了复核,未发现重大异常情况,雅百特收入、成本真实、合理。”金元证券未勤勉尽责,发表的上述意见与实际情况不符,存在虚假记载。

(二)金元证券未勤勉尽责,2016年10月报送的专项核查报告存在虚假记载

2016年9月28日至2016年10月1日,金元证券会同其他中介机构前往巴基斯坦对雅百特木尔坦项目进行现场核查,参与核查的人员有金元证券钱申万宏源证券承销保荐有限责任公司(以下简称申万宏源)、众华会计师事务所会计师杨、君泽君律师事务所律师曹晶、雅百特董事长陆、李松等。

2016年9月29日上午,中介机构核查组在伊斯兰堡实地走访了首都工程建设有限公司(以下简称首都工程公司)、Sahi Supply Company(以下简称Sahi材料公司),并与公司负责人作了简短交流,在公司现场没有对木尔坦项目进行沟通,只是了解了中巴经济情况和首都工程公司与中国公司的合作情况。2016年9月29日下午,在伊斯兰堡万豪酒店会议室,核查组与首都工程公司董事长Faisal Subhan、Sahi材料公司总经理Zahid But和Al劳务公司负责人Khurram Shahzad(雅百特称,该材料公司及劳务公司是雅百特在木尔坦项目中的合作方)分别进行了访谈。核查组通过对方提供的名片和携带的公司公章确认了访谈对象的身份,访谈主要通过口头询问的方式确认木尔坦项目的情况。访谈结束后,上述三人分别在雅百特提供的委托付款确认文件等材料上签字并加盖公章,中介机构依据谈话情况制作了访谈笔录。

雅百特及相关中介机构核查报告称,HRL公司于2014年从木尔坦发展署承包了该项目,并将该项目中13个地铁公交站站房的建设工程再次分包给首都工程公司,首都工程公司在承接该工程后,雅百特通过招投标从首都工程公司获得了该工程。在核查过程中,核查组并未取得首都工程公司的工商登记资料及工程施工证明文件,也未取得总包方HRL公司将工程分包给首都工程公司的分包合同。

由于担心木尔坦存在战乱等安全问题,金元证券等中介机构核查人员未前往木尔坦核查该项目,而是委托申万宏源周某于9月29日晚上前往木尔坦项目现场核查。周某作为雅百特2016年非公开发行项目的承揽人,将实际为伊斯兰堡公交车站的照片声称为木尔坦项目现场照片提供给其他中介机构。金元证券等中介机构并未核实现场照片真实性,直接使用周某提供的虚假施工现场照片作为核查工作底稿。

周某提供的现场照片存在明显的疑点如下:根据底稿中首都工程公司的访谈笔录,雅百特承建的车站虽已完工,尚有其他公司承建的连接工程尚未完工,整个木尔坦项目并未投入使用。而周某拍摄的照片车站灯火通明,还有人员进出站,明显已投入使用周某所提供照片反映的情况与访谈记录有明显出入。,周某的询问笔录中称我于凌晨1点多到达木尔坦”,而周某提供的电子版照片拍摄信息显示拍摄于2016年9月29日晚9时许,与钱某的询问笔录中称“周某下午四点左右出发去木尔坦,单程10个小时”的情况也存在明显矛盾。

金元证券核查人员未在核查中获取关键材料,未前往木尔坦项目现场,也未对周某提供的核查结果进行必要的核实,最终未发现雅百特虚构木尔坦项目,其于2016年10月向江苏证监局报送的专项核查意见存在虚假记载

综上,金元证券在持续督导期间未勤勉尽责,出具的《2015年度持续督导意见》、《关于山东雅百特科技有限公司的专项核查意见》、《关于山东雅百特科技有限公司木尔坦项目的专项核查意见》存在虚假记载。

以上事实,有相关当事人询问笔录、金元证券出具的持续督导报告和专项核查意见、金元证券持续督导工作底稿、周某所提供现场照片等证据,足以认定。

金元证券及相关人员的上述行为违反《证券法》第一百七十三条、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第三十一条的规定,构成了《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第四十二条以及《证券法》第二百二十三条所述情形。项目签字主办人和持续督导期间负责人陈绵飞、李喜是上述行为直接负责的主管人员。

听证期间金元证券提出如下陈述、申辩意见:

第一,金元证券在履行持续督导责任过程中已尽到勤勉尽责义务。关于《2015年持续督导意见》,金元证券全面开展了督导工作,做到了勤勉尽责,对于年报收入根据财务重要性原则进行了合理关注,工作底稿中缺乏关键资料是由于档案管理、留痕工作不到位所导致,违规行为轻微,请求从轻或免除处罚;对于两次专项核查,金元证券已履行勤勉尽责义务。在2016年6月的核查工作中,进行了充分的资料收集;在当年9月的核查工作中通过现场核查,获取了关键资料。

第二,金元证券未能发现雅百特财务造假是由于客观原因导致。一是造假行为系雅百特蓄意为之,手段极其隐蔽,常规核查难以发现;二是在专项核查过程中,其他同行中介机构提供了虚假材料,严重误导了金元证券的判断;三是金元证券调查手段有限,客观上不具备发现违法的可能性。

第三,本案业务收入认定不当。持续督导业务收入数额的认定应当综合考虑独立财务顾问业务情况,不应将独立财务顾问收入全额认定为持续督导业务收入。

第四,本案法律适用不当,不应当适用《证券法》第一百七十三条和二百二十三条认定和处罚。第一百七十三条规定的文件并不包括持续督导意见、专项核查意见,因此不应当适用第一百七十三条认定;金元证券已勤勉尽责,因此不应当适用第二百二十三条处罚。

我会认为,当事人的申辩理由不能成立,理由如下:

第一,关于金元证券出具的《2015年持续督导意见》存在虚假记载部分。我会认为,现有证据能够证明当事人未按照法律要求,勤勉尽责开展持续督导工作。其一,根据调查所获取的2015年持续督导意见工作底稿,未见关于木尔坦项目核查的其他资料,即没有证据显示督导机构对木尔坦项目采取其他核查措施,由于无法证明在后期专项核查底稿中的关于木坦项目的资料系前期出具持续督导期间取得,因此对于未获取资料系归档、留痕工作不规范的意见,我会不予采纳。其二,金元证券在听证期间提供了财务顾问主办人往来上海的行程单、差旅报销费等证据,以证明其通过沟通、回访的方式履行了督导职责。经复核,在有关工作底稿中,并没有持续督导期间开展访谈的具体资料,当事人提供的机票行程、报销信息仅能证明其曾赴上海 ,无法证明金元证券通过访谈、沟通等方式积极开展督导工作,且其工作底稿中也未保存相关工作内容。鉴于现有证据无法证明督导工作情况,因此对该部分意见不予采纳。其三,关于金元证券对雅百特2015年销售货物收入占比大幅上升是否履行了必要的关注义务的问题。当事人提出,其根据重要性原则履行了对收入的关注义务,但是就现有证据看,督导机构未对收入异常进行关注,也没有实施必要的核查。综上,复核认为,金元证券在出具2015年度持续督导意见期间,未勤勉尽责做好持续督导工作,其发布的2015年督导意见存在虚假记载。

第二,关于专项核查是否已勤勉尽责的问题。根据调查所取得证据及当事人在听证会上提供的证据,金元证券在两次专项核查中,获取了木尔坦项目的有关资料,主要包括:第一次核查期间取得了采购合同、财务凭证、询证函、完工确认单、商业发票、装箱单、工程收款纪录、木尔坦项目运费明细、劳动合同书等,查阅了项目批准建设的报道资料,并与会计师进行了沟通,取得了会计师对承包方的访谈纪要、会计师询证函等;第二次核查期间,金元证券前往首都工程公司现场,取得公司营业执照和会员证书等证书的照片,与该公司人员访谈并取得项目施工、付款的有关凭证。金元证券还要求雅百特安排与木尔坦项目总承包方HRL公司访谈,但雅百特表示很难安排,随后通过雅百特取得了HRL公司的《确认函》。该确认函从形式上看,有巴基斯坦木尔坦发展局、旁遮普省发展规划委员会、高等法院、外交部人员盖章。此外,还取得了雅百特施工图纸等施工资料,有关合作主体的资格文件材料、项目现场管理人员在巴基斯坦出入境记录,当地媒体就巴基斯坦官员对雅百特建设表示感谢的报道等。我会认为,金元证券在核查中采取了一些核查手段,并取得了部分资料。但是,专项核查是在木尔坦项目被多次举报的背景下,由监管机构要求开展的,督导机构应当保持最大程度的怀疑,充分、审慎开展有关核查工作。本案中,项目一级承包商巴基斯坦HRL公司是核查的关键对象,核查机构在未取得工程总包方HRL公司和首都工程公司工程承包合同的情况下,未向HRL公司开展核查工作,而是听从雅百特的意见,直接从雅百特取得HRL公司《确认函》;在赴巴基斯坦现场核查中,未走访项目现场,在其他中介机构人员提供照片存在明显可疑的情况下,未保持足够怀疑,就项目真实性进一步采取核查措施。其核查工作不足以支持其出具的结论。

第三,关于业务收入的认定问题。虽然重大资产重组申报、实施和持续督导为独立财务顾问业务的不同阶段,在工作内容上存在区别,但并非可分割的两项业务。根据《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第十九条规定,财务顾问从事上市公司并购重组财务顾问业务,应当履行持续督导义务,可见持续督导是独立财务顾问业务不可分割的一部分,持续督导职责是独立财务顾问机构在完成重大资产重组后必须履行的法定职责。因此,无论违法行为发生在重大资产重组的申报期、实施期、或是督导期,其实质均为从事独立财务顾问业务活动过程中的违法,《证券法》所规定的业务收入,即为独立财务顾问业务收入。

第四,关于法律适用的问题。《证券法》第一百七十三条规定,证券服务机构在发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。该条规定属于不完全列举,列举事项虽未包括持续督导意见、持续督导的专项核查意见等文件,但是,只要和列举文件具有相同性质的文件,均应当包括在内。持续督导属于证券服务机构从事保荐、财务顾问业务的法定职责,当然属于证券业务活动范畴,在从事前述业务过程中制作、出具的文件,也属于《证券法》第一百七十三条所规定的文件范围内。因此,本案的法律适用并无不当。

第五,本案中,金元证券在持续督导期间虽然为履行督导义务开展了一些工作,涉及造假事项具有一定的隐蔽性。但是,上述情形不构成《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条所规定应当从轻、减轻或免除处罚的情形。督导机构不能以工作开展存在客观困难为由,不勤勉尽责开展相关工作,而是应当严格按照现行规则,充分、审慎开展持续督导工作,对出具、制作文件的真实性、准确性、完整性尽最大努力进行核查和验证。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据《证券法》第二百二十三条的规定,我会决定:

一、没收金元证券持续督导业务收入1000万元,并处以3000万元罚款;

二、对直接负责的主管人员陈绵飞、李喜给予警告,并分别处以10万元罚款。

上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内,将罚款汇交中国证券监督管理委员会(财政汇款专户),开户银行:中信银行北京分行营业部,账号:7111010189800000162,由该行直接上缴国库,并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服,可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议,也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间,上述决定不停止执行。

 

 

 

 

中国证监会      

2019年7月5日    

 

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