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新《证券法》下股民对集体诉讼的期待和误解及律师的建议

新《证券法》下股民对集体诉讼的期待和误解及律师的建议

 

   作者:许峰律师,系上海律师,从事股民索赔诉讼近13周年

 

一、中国特色证券集体诉讼的法律规定

新《证券法》第九十五条规定:

投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时,诉讼标的是同一种类,且当事人一方人数众多的,可以依法推选代表人进行诉讼。

  对按照前款规定提起的诉讼,可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的,人民法院可以发出公告,说明该诉讼请求的案件情况,通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的投资者发生效力。

投资者保护机构受五十名以上投资者委托,可以作为代表人参加诉讼,并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记,但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。

这个第九十五条的第三款就是被俗称和传播的所谓中国特色的证券集体诉讼(以下简称特色证券集体诉讼),第一款、第二款过去规定中就有,没有什么新意,当然也几乎没有太多司法实践,但这个第三款的确是个创新之物,是个非常完美的规定,大有磨刀霍霍向猪羊的意思了。在31日新《证券法》施行前后,到底谁将成为第一家被集体诉讼的上市公司也被一些法律界的人士展开了一轮又一轮的猜测,如今新《证券法》施行已半月,哪家上市公司将首当其冲至今没有任何眉目。

当然了,选择哪家公司作为集体诉讼对象到底是属于内幕信息还是属于未公开信息?还是什么都不是?毕竟一旦选择,不仅对选择对象的股价形成影响,对类似标准的公司股价也会产生影响。但法律属对于该信息属于内幕信息还是属于未公开信息并没有明确的界定。

业界普遍认为特色证券集体诉讼将对资本市场面貌带来重大改变,将对投资者权益保护发挥重要作用,等等各种褒扬。但以我十几年从事投资者索赔诉讼案件的经验来看,特色证券集体诉讼类似一个证券领域的原子弹,杀伤力极大,未来并不值得过度期待。但是,股民是被新《证券法》中特色证券集体诉讼的轮番轰炸传播说的信了,动心了,最近时不时的有人来问,以后是不是虚假陈述的案子就不用起诉了?是不是躺着等着就可以获赔了?

 

二、股民对特色证券集体诉讼的期待

“默示参与,明示退出”被视为特色证券集体诉讼的核心特征。一旦有了这个特色证券集体诉讼,股民可能根本不用参与任何诉讼过程,只需要在必要的时候,某个按钮轻轻一点,获赔的钱就可以轻而易举的到达自己的账户。这个确实太好了,具体到某一家上市公司的集体诉讼来说,基本跟美国的集体诉讼没有太多差别了,而且比美国的集体诉讼优化很多,未来特色证券集体诉讼很可能是免费的,最多是接近免费的,当然法律并没有规定特色证券集体诉讼必须免费。

股民对特色证券集体诉讼似乎形成了强烈的期待。想象中会有这些期待:

第一、除非自己声明退出自己诉讼,自己除了确认接受集体诉讼判决或调解或和解达成的方案外,其他除了躺着收钱,确实似乎不要再做任何其他工作了,甚至可能签字都不需要,这是一个理想化的索赔以及获赔模式,击中了股民的软肋。

第二、《证券法》限定国有的证监会旗下的投保机构作为特色证券集体诉讼的组织者和代表人,这似乎让股民产生了不仅可以躺着获赔而且还可以免费获赔的预期,毕竟有投保机构过去就搞过免费的诉讼维权,虽然不多,但这个免费的期待是合理的,虽然法律并没有规定特色证券集体诉讼必须是免费的。

第三、特色证券集体诉讼的速度可能会很快。过去我们代理投资者索赔诉讼的经验来看,一两年结束一个案件算普普通通,三五年结束一个案件也算是稀松平常的。进入特色证券集体诉讼时代,投保机构和法院合力,证券登记结算机构助力,看起来几个月搞定一个几万人几十万人的集体诉讼也是有可能的,如果投保机构也像美国那样搞个几年,或者也像过去传统的虚假陈述索赔诉讼那样动不动就两三年,那似乎限定投保机构来做的意义就不是特别大了吧。

 

三、股民对特色证券集体诉讼的误解和担心

股民对特色证券集体诉讼有所期待总是好的,证券市场也一直对股民怀有一种特别复杂的心情,这次能够有所弥补吗?恐怕股民还是有很多的误解和担心的。

第一、是所有的索赔案件都会搞成特色证券集体诉讼吗?这个几乎是不可能的。投保机构在接受媒体采访的时候也说,“在合适时机选取典型案件,启动代表人诉讼,发挥示范引领作用”,当媒体问及“投服中心如何进行选择中国特色集体诉讼案件,避免产生不公平性?预计未来将会是怎样的操作流程?”时,投服中心回答:

“关于证券代表人诉讼落实中的案件选取问题,目前投服中心正在认真研究。

在选取案件标准方面,首先,将选择已经被证监会及有权国家机关行政处罚或刑事判决的案件。其次,选择典型性、影响大、关注高,且具有示范性的案件。在案件选取过程中,投服中心将充分考虑证券代表人诉讼工作开展初期对证券市场和被诉上市公司正常经营活动的影响,充分与各市场主体相关方沟通,并依规向监管部门备案。

同时,投服中心将研究探索建立重大案件评估制度和专家评估库,借助外部司法实务和理论专家的力量,以专业判断完善决策过程,助力投服中心独立自主决策。”

 

所以,总体判断,未来特色证券集体诉讼还是一个小概率事件,偶发行为,我个人判断三五年内基本没有大面积铺开的可能,经过三五年的实验和试点,证券法再次修订的时候取消这个特色证券集体诉讼的可能性也并非没有。股民作为证券市场的重要角色,应该明白,特色证券集体诉讼在大部分时候还碰不到。过去传统的诉讼索赔模式还将是主流,还是需要通过起诉才能索赔以及获赔。当然证券法第九十五条第二款是否会在未来几年激发?这个可能性还是有的,第二款冲击力度小,比较折中,也比较尊重股民自身的诉权,可能会更加接地气。

第二,特色证券集体诉讼规模太大,是否会把上市公司直接搞破产?

比如以方正科技案为例,2020121日,方正科技(600601)公告,截至2020119日,涉及证券虚假陈述责任纠纷案件共计1,187件,合计诉请金额为210,141,823.92;其中已判决、已调解且已收到法院文书的案件共计1,040件,诉请金额为140,032,626.44元,公司需赔付的金额合计63,892, 424.59元。

虽然该案有三年诉讼时效,但该案从20175月初方正科技被处罚即开始起算诉讼时效,到今年(2020)年5月初,诉讼时效即将满三年,粗略估计,该案至少有几万甚至几十万投资者是可能符合索赔条件的。因为大致翻阅发现,方正科技2015年三季报股东数319,0982015年年报股东数311,898,而该案索赔条件:在2005319日到20151120日之间买入方正科技(600601)股票,并在 2015  11  20 日之后卖出或持有。

也就是说在20151119日收盘持股的方正科技投资者都存在符合索赔条件的可能性。根据上述两个定期报告披露的股东数粗略估计方正科技在20151119日大致有30万左右。

如果由投资者自发起诉,到今年五月初估计起诉人数在两千人左右,最终赔付可能在一亿元左右。但如果对该案例搞集体诉讼,那么截止20151119日收盘持股的投资者可能大部分都会接受法院的判决方案点击确认键拿钱,那么在集体诉讼的假设环境下,方正科技可能赔付的数据是多少?我想这并不是一个复杂的数学题,任何一个案件也都是可以测算的。动辄是现在赔偿数额的若干倍,我相信投保机构在发起集体诉讼的时候会慎之又慎的。

特色证券集体诉讼好不好?好!但它的缺点就是太好了。

股民除了想索赔挽回损失,同时他们也是上市公司的股东,他们可能并不希望自己投资的上市公司遭遇灭顶之灾,搞个集体诉讼,每人分点差额损失,然后上市公司关门大吉,恐怕不仅不是股民所想的,反而是股民所容易误解和担心的。我想说的是,对于特色证券集体诉讼的误解和担心,应该会在法律施行的过程中慢慢理解和释怀的。特色证券集体诉讼是个重大系统工程,不经过审慎复杂的评估不会轻易发射这颗“原子弹”的。当然这是我的个人观点。

 

四、特色证券集体诉讼的可能性途径

经过研究和思考,我个人认为,未来特色证券集体诉讼的一个很可能的初期路径是采取前几年先行赔付的类似模式,会选取违规性质比较恶劣、总体人数和金额可控、被告能够带有一定配合度的案件进行集体诉讼。

《证券法》第一百七十一条规定,国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间,被调查的当事人书面申请,承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为,赔偿有关投资者损失,消除损害或者不良影响的,国务院证券监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的,国务院证券监督管理机构可以决定终止调查;被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的,应当恢复调查。具体办法由国务院规定。

如果某上市公司涉嫌违法被调查,虽然没有被处罚,但已被证监会掌握证据,具备发起集体诉讼的条件(传统的前置程序不是法律规定,司法解释的规定已有争议,法院完全可以为投保机构开个专用通道),投保机构具备条件发起集体诉讼后,法院公告,证券登记结算机构代为登记,专业机构测算损失扣除系统风险,投资者最终确认,完成集体诉讼,违规公司终止调查,这样的空间应该还是很多的。

当然上述是一种纯粹猜测的可能性路径,但我认为并非没有现实可能性,在不违法的情况下,各方都是获益者,这个事情是可以做的,建议证监会及投保机构能考虑。如此途径下,上市公司改邪归正得以存活,保障了现有上市公司股东的利益;证监会节约了大量的调查力量;投资者获得了应得的赔偿(不同意自己去起诉也不会超过这个数额,还费时费力),有关机构都作出了巨大贡献,集体诉讼试验获得成功。

当然另外一种极端的可能性路径,就是上市公司极端不配合,不通过集体诉讼不足以平民愤,那么不会考虑上市公司的股东数和市值等要素,甚至把证监会处罚的上市公司董监高、证券公司、会计师事务所、律师事务所、评估机构、评级机构等中介机构等全部列入集体诉讼的被告,最终上市公司不仅仅是退市的问题,而是有可能进入破产清算,所有的中介机构和从业人员可能都会倾家荡产,典型案例载入史册。集体诉讼,或许并不长眼睛,也并非仅仅针对上市公司,新《证券法》背景下,每个主体都要战战兢兢、如履薄冰,上市公司可能会退市、破产,董监高及中介机构可能会承担连带责任。所以,未来公司选择上市真的应该三思而后行,去做上市公司和拟上市公司的董监高也要三思而后行,为上市公司提供法律、审计、评估、评级等中介服务也需要三思而后行,拿钱一时爽的事情可能没法做了,即使没有集体诉讼,上市公司一旦没钱赔偿投资者,动不动连带责任的威胁将会成为董监高和中介机构的巨大压力。

 

五、作为股民维权律师的建议

第一、在特色证券集体诉讼相关的司法解释、投保机构细则中,应该给出必要的缓冲和过渡时间,虽然这是一个民事诉讼的规则,但带有极大的处罚属性,对上市公司来说,甚至比刑事责任还严重,证券法、司法解释、投保机构细则出台之前,违规的上市公司没有任何预期,对于可能的法律后果没有任何预测性,是否相关规则一旦出台就要对所有可提起索赔的公司生效这个是值得讨论和权衡的,每一个细节都涉及到巨大利益,都涉及到上市公司、上市公司股东、董监高以及中介机构的存活,必须慎之又慎,既要符合法律,还要符合法理,同时还要兼顾各种心理要素、人之常情。

第二、建议保险公司推出一种集体诉讼责任保险,为避免上市公司遭遇集体诉讼后退市或破产清算,所有上市公司应该强制购买集体诉讼责任险,一旦遭遇集体诉讼,保险公司可以先赔付给投资者,如果可能,再慢慢向相关违规主体追偿。这样不仅可以让上市公司继续存活,还增加了新的金融产品,缓解了董监高和中介机构的压力,还保护了无辜的上市公司中小股东的权益,否则未来可能很多上市公司将聘请不到董监高和审计等中介机构,还没等到集体诉讼到来,自己就先退市了。就是说,特色证券集体诉讼应该建设性的推进,要考虑方方面面可能产生的影响和副作用。

第三、上市公司是优秀企业的代表,应该对上市公司和股民均衡保护,毕竟股民也是希望从股市中获利的,在上市公司公司治理和信息披露质量都还在慢慢提升的过程中,如果对于投资者保护用药过猛,这未必是对投资者的保护。证券法的宗旨是保护投资者,但保护投资者的宗旨不是消灭上市公司等融资主体,而是让投资者愿意为市场提供资金,愿意投资,大部分融资主体还是值得改正和拯救的,投资者的资金是水源,是资本市场存在的基础,但如果没有人再需要喝水没有人敢喝水,那要水源干嘛呢?均衡保护需要智慧,不是证券法写进特色证券集体诉讼就解决问题的。

第四、不要只搞投资者教育,多搞点上市公司和证券公司教育。投资者是资本市场的水源,咱们要饮水思源。我做了十几年的证券索赔诉讼,总体感觉证券市场及其监管层对投资者的心情是极其复杂的。过去产生了投资者教育这样一个词,我认为这个词是值得商榷的,投资者可能需要培训,需要辅导,但是不需要教育,投资者为证券市场做出了巨大贡献,证券市场应该感恩投资者的巨大贡献。即使搞投资者教育,也不要走过场、搞形式,应该告诉每个投资者,你如果遭遇证券欺诈有权利提起索赔诉讼,国家有关机构可能提供集体诉讼和支持诉讼,市场化的律师代理你索赔可能也是不获赔不收取费用的风险代理。如果一定要教育投资者,那么概括起来,可以说是:如果投资遭遇欺诈,“要么去证监会投诉,要么去法院起诉”。

对于“要么去证监会投诉,要么去法院起诉”的这一理念,也应该多教育上市公司和证券公司。

教育上市公司是因为,你如果虚假陈述、欺诈发行,那么你就会被证监会处罚,可能遭遇集体诉讼,可能被投资者群体索赔,包括你的董监高和中介机构,都可能承担连带责任,倾家荡产。所以,一旦成为上市公司,真实准确完整及时公平的理念必须写入骨髓,简明清晰通俗易懂的理念必须写入骨髓,如果你做不到,你可以不上市,并不是所有的公司都需要对公众投资者披露重要信息,并不是所有的公司都需要上市。上市公司是公众公司以及信息披露的理念必须深刻教育,当前的上市公司暴发户太多,对资本市场和投资者缺少敬畏的太多,必须予以教育,没有上市公司常识,不要上市。

教育证券公司是因为,证券公司应该告诉投资者具备的权利,但是没有履行义务到位。现实经历是,其他投资者已经拿到赔偿款了,介绍另外投资者去索赔,有证券公司从业人员却劝说这种索赔不太可能的。这么无知的证券公司及其从业人员是真的需要教育的,但可悲的是,却是这些从业人员在从事投资者教育工作。

我的建议是,应该建立上市公司和证券公司的投资者索赔诉讼强制信息披露制度,一旦上市公司被投资者起诉,应该强制披露,不要考虑人数、标的和净资产占比,让其他投资者享受作为股东或曾经股东的知情权,决定是否参与诉讼,或者是否支持上市公司努力说服法院驳回投资者的起诉。再就是证券公司及其营业部应该建立对在诉上市公司投资者索赔诉讼案件的强制信息披露和强制推送制度,每个进展告知投资者,是否参与投资者自行决定,如此操作,比证券法写入集体诉讼更加务实有效,且具有普惠性,善莫大焉!

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